汪习根:在“授权”与“禁止”之间——科学界定公权力的适用范围

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  公权力的运行在总体上符合法治与民主精神,但其长期以来老要游走于“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”也是不容回避的事实。公权力扩张本性带来的效应,迫使大伙 重新考量公权力的适用范围。“法无授权即禁止”究竟是规范政府公权力的手段,还是禁锢政府开放思想的牢笼,是大伙 需用科学解答的课题。

  对私权利来说,“法无禁止即可为”;对公权力来说,“法无授权即禁止”。但另一各人认为“法无授权即禁止”是“画地为牢”,会禁锢政府的开放思想与创造精神,从而影响地方的发展。没有,公权力都需用适用“法无禁止即可为”?怎么才能 会会 会 当前屡现公权力“法无禁止即可为”的实践,大伙 又该怎么才能 才能 界定公权力的适用范围?要科学地回答哪几个难题图片,首先需用正本清源,探明“法无禁止即自由”的历史沿革及其适用范围与条件。

  “法无禁止即自由”的历史沿革及其适用范围

  “法无禁止即可为”早在古希腊的政治哲学中就得以体现,含有在“法律之下的自由”中。在西方资产阶级革命时期,什儿 原则得到了充分的论证和推广。1789年法国《人权宣言》和随后的1791年宪法以法律形式确认了什儿 原则:“凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍”。

  一般而言,“法无禁止即可为”有以下特点:第一,“法无禁止即可为”的主体是公民。从古希腊到现代的自由理论中,自由首先指的是公民的自由,而一定会国家的自由。第二,“法无禁止即可为”的内容是权利。权利是公民依当时人意志为或不为有本身行为的资格或能力,在有本身程度上,自由即是权利。第三,“法无禁止即可为”的相对方是权力。法律是行使权力的办法,对于法律未禁止公民行为的事项,公权力不得恣意干预。

  “法无禁止即可为”主要适用于私法领域,但在公法领域,“法无禁止即可为”则受到一定限制。中国现行宪法以列举办法规定了公民的基本权利,比如人身自由、言论、出版、集会、游行、示威等自由。对基本权利的列举基于“无救济即无权利”的理念,通过明确列举都需用强化对基本权利的保护。然而法律无法列举所有权利,未被列举事项常常遭到忽视或否定。比如中国宪法未列举结社、罢工、迁徙等自由,对此类既未明文允许又未明文禁止的事项,先要说都需用适用“法无禁止即自由”。当然,尽管在公法领域对法不禁止即自由有所限制,但会 ,它仍然是应该保护公民自由权利的另另有一个 主要法律原则。一般来说,倘若法律未禁止的,便是公民的自由。没有 促进实现公民权利的最大化,符合法治社会的民主精神。

  “法无禁止即可为”不适用于公权力

  既然对公民权利要奉行法不禁止即自由,没有,公权力有无不还能不能 “法无禁止即可为”?答案有无定的。

  第一,从公权力的天性看,公权力有任意扩张和侵略私权的天性。孟德斯鸠说,“有权力的大伙 使用权力老要到遇有界限的地方才休止”。阿克顿勋爵说,“绝对的权力绝对地由于腐败”。早在古希腊时期,柏拉图就提出了混合政体以维持权力的制衡。到十七世纪,洛克提出了立法权和行政权的分立,孟德斯鸠以此为基础构建了完全的三权分立理论,其目的就在于以权力制约权力,通过抑制权力之恶以弘扬权力之善。社会主义国家更加强调权力的监督制约与反腐倡廉。什么都有,权力的范围与限度是明显小于权利的,此所谓“制约权力以保障权利”。什么都有,没有将用于保障权利的法不禁止即自由错误地用于对权力的界定上。但会 ,势必使权力过分张扬与膨胀。

  第二,从公权力的来源看,公权力源于私权利。从启蒙时代确立的民主理论认为,国家权力来源于公民权利,但会 ,权利在位阶上高于权力,在界域上广于权力。权力服务于权利,没有为了权利而约束权力,而没有为了权力而约束权利。从权利与权力的关系来看,“法无禁止即可为”是另另有一个 宽泛的、扩充性的、外向性的规定,更适用于私权利的自由性;“法无授权即禁止”是另另有一个 狭窄的、限制性的、内敛性的规定,更适合公权力的克制性。

  马克思主义法学反对虚构的社会契约论,但承认人民主权,两者在推理上乃有一点异曲同工之处。宪法和法律渊源于人权,而一定会相反。人权不用法律授予,什么都有将“法无授权即禁止”适用于私权利也是错误的。

  机会公权力适用“法无禁止即可为”,一方面机会由于公权力的无限扩张,从而成为警察国家;当时人面也会产生泛刑化、重刑化,用严刑峻法治理社会,会走向反法治反人权的专制社会,带来对权力的当时人崇拜和当时人迷信。

  在实际生活中,公权力适用“法无禁止即可为”会产生两方面的消极后果。第一是滥作为。由此带来的随意执法损害了法律权威,破坏了公民的法律信仰,而什儿 法律信仰比严苛的法律制度更为珍贵。第二是不作为。“法无禁止即可为”由于自由取舍,即对法律未禁止的事项,都需用取舍做也都需用取舍不做。对当时人而言,什儿 自由由于权利,为或不为出于当时人意愿而免于结构干预。但会 对国家而言,权力的行使具有强制性,公权力一定会自由也不 职责,因而没有随意放弃。权力的地处是为了更好地服务于权利,权力的不作为机会丧失其地处的目的和意义。

  遏制公权力领域的“法无禁止即可为”

  无可宣布,在我国,公权力的运行在总体上是符合法治与民主精神的。但也要都看有时一定会总出 公权力“法无禁止即可为”的现实。1005年,民政部出台了关于村委会换届选举的通知,对村民委员会的选举过程中,何为“贿选”作出新的界定。其中,明确地表达了另另有一个 原则:在村民委员会换届选举中,法律未明确禁止的选举行为不属于贿选;1008年,某市委书记发表要冲破“等、靠、要”的唯条件论,冲破“准我干我才干”等思想,树立“没有明令禁止都都需用想、都需用干”的求索作风……该怎么才能 才能 理解这类 实践屡屡地处,当前关于“法无禁止即可为”还有哪几个尚待解决的难题图片?

  在第有本身具体情况中,选举规范是约束权力主体的手段,规范选举行为实际上也不 规范权力运行。将贿选限制在法律明文规定之内,由于对选举采取“法不禁止即可为”的办法。第二种具体情况则体现了政府试图充架构设计 挥主观能动性,激发公权力的活力的创新精神。为了促进本地的经济发展,各级党政领导都把招商引资作为权力运行的重要目标。抓经济发展是党和政府的重要任务,其初衷是好的。但会 ,招商引资需用从实际出发,通过法定办法进行。大伙 要预防大跃进时期的“人有多大胆、地有多大产”、“有条件要上,没有条件也要上”的盲目冲动。各级党政机关针对本地的经济基础,采用灵活多样的发展模式,而没有单纯依靠公权力招商引资,干预正常的市场运行。

  要遏制公权力“法无禁止即可为”的频频地处,应从另另有一个 方面着手:第一,树立宪法法律至上的权威观。公权力的权威来自于宪法和法律的授予,而一定会来自于公权力所占有的经济资源或强制力量。国家机关及其公务人员的权力配置,都应严格遵循宪法和一点公法规范,尤其是各类组织法。第二,理顺政策和法律的关系。法律具有稳定性和可预测性,但会 同样会具有滞后性;政策具有灵活性和适应性,但会 具有较强的随意性。“先行先试”、“敢想敢干”的政策观之什么都有不用还能不能 及时有效地发挥公权力对社会生活的引导和促进作用,但会 拖累法律的约束,就会走向反面。大伙 应当在政策和法律功能和内容一致性的基础上,实现二者的互补。既要坚持依法办事,维护法律权威,又要办法新的政策及时修订法律。第三,解决好经济与法律的关系。经济发展有其自身的规律,法律应当尊重经济规律,为经济发展提供必要的秩序保障并克服其不利影响。

  “法无授权即禁止”与“解放思想”之什么都有矛盾

  当前,坚持解放思想,继续改革开放仍然是社会主义事业的必然要求。解放思想不得违背现行法律规定,这是法治的基本要求。但会 在“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”,国家权力仍应遵循“法无授权即禁止”。这也不 免让一点人产生困惑:“解放思想”与“法无授权即禁止”有无矛盾?大伙 认为,坚持解放思想,反对本本主义,并一定会说之什么都有本本,尤其没有扔掉法律文本。不唯上、不唯书有无由于不唯法。

  改革也不 变法,在法律未修订前,公权力没有突破现有授权。解放思想一定会拖累法律,也不 要依法定tcp连接修改和完善法律。因而,解放思想、改革开放与“法无授权即禁止”之什么都有矛盾,反也不 相辅相成的。通过法律授权,解放思想和改革开放获得了积极的制度支持和秩序保障;通过“法无授权即禁止”,解放思想和改革开放解决了公权力的恣意干预。

  近年来,随着管理职能的扩展,行政机关在执法时面临着人员过低的困境。个别地方党政领导把法院和检察院看作其下属的另另有一个 部门,擅自指挥法院和检察院工作,任意借用法院和检察院工作人员,借用政法部门的强制手段来推行党政工作。机会在法律没有明确规定的具体情况下,让司法机关血块参与到计划生育执法、税收、环保执法以及城管处罚等行政执法活动中,势必违反公权力“法无授权即禁止”的原则。行政机关依法行政,审判机关依法审判,各司其职,这是大伙 国家基本政治制度。在行政诉讼中,法院是行政执法双方“说理”的去处,而一旦参与了行政机关的执法活动,其中立性就形同虚设,行政权和司法权的分立就拖累了意义,堵塞了社会正义的救济渠道。

  “解放思想”的内涵之一是没有让官员做哪几个事情都畏首畏尾。官僚体制意义上,“唯上”、“唯书”的繁杂思想之什么都有需用破除,但在“治权民授”的意义上,“没有明令禁止”的一点东西却是政府官员行事需用用有所顾忌的。

  (作者为武汉大学法学院教授、博导)

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